Bauherr A. (Gesuchsteller) liess die Bauunternehmung X. AG (Gesuchsgegnerin) auf seiner Liegenschaft Bauarbeiten ausführen. Nach Feststellung erster Schäden machte der Gesuchsteller ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO) anhängig, um durch ein Gerichtsgutachten seine Prozesschancen abzuklären.

In Gutheissung des Gesuchs wurde dem Gesuchsteller von den kantonalen Instanzen, unter Vorbehalt der möglichen Neuverlegung in einem allfälligen Hauptprozess, neben den gesamten Kosten für die Beweisführung (Gutachten) in Anwendung von Art. 106 ZPO lediglich die Hälfte der Gerichtskosten auferlegt und der anwaltlich vertretenen Gesuchsgegnerin über jene für sie nachteilige (Gerichts-)Kostenverteilung hinaus keine Parteientschädigung zugesprochen, weil sich Letztere dem Gesuch widersetzt und dessen Abweisung beantragt habe. Dagegen gelangte die Gesuchsgegnerin an das Bundesgericht, welches die Auffassung der Vorinstanzen nicht teilt und die erhobene (Willkür-)Beschwerde gutheisst. Das Bundesgericht hatte die beiden (Haupt-)Fragen zu entscheiden, (i) wie in einem (separaten) Verfahren der vorsorglichen Beweisführung (vor Einleitung eines Hauptprozesses) die Gerichtskosten zu verteilen sind, wenn die Gesuchsgegnerin die Abweisung der verlangten Beweiserhebung beantragt und sie mit diesem Antrag unterliegt, und, (ii) ob der anwaltlich vertretenen Gesuchsgegnerin in einem solchen Fall ein Anspruch auf Parteientschädigung gegenüber dem Gesuchsteller zusteht. Bereits entschieden (BGE 139 III 33, E. 4.6) und zudem unbestritten war, dass der Gesuchsteller, unter dem obgenannten Vorbehalt der Abwälzung, in einem solchen Verfahren die Kosten für die Beweisführung (Gutachten) vollumfänglich zu tragen hat. Die Literaturmeinungen zu den davor genannten Fragen seien allerdings geteilt, wobei sich das Bundesgericht im Ergebnis der mehrheitlichen Auffassung anschloss, wonach (i) die Gerichtskosten, unter dem obgenannten Vorbehalt der Abwälzung, (ebenfalls) vollumfänglich dem Gesuchsteller aufzuerlegen seien, und zwar unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner die Gesuchsabweisung beantragt bzw. das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO bestritten habe, und (ii) die anwaltlich vertretene, an den Beweiserhebungen (z.B. Gutachten) allenfalls mitwirkende Gesuchsgegnerin darüber hinaus auch, unter dem Vorbehalt der Rückerstattung bei Unterliegen im Hauptprozess, ein Anspruch auf Parteientschädigung zustehe, da sie gegen ihren Willen in ein Verfahren einbezogen werde, dessen finanzielle Folgen für eine anwaltliche Vertretung sie nicht abwenden könne. Das Bundesgericht begründet seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die Gesuchsgegnerin in solchen Verfahren am Ende nicht als unterliegende Partei bezeichnet werden könne und nicht Art. 106 ZPO (Unterliegensprinzip), sondern stattdessen Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zur Anwendung gelange. Die vorsorgliche Beweisführung diene stets den Interessen des Gesuchstellers, während der Abweisungsantrag der Gesuchsgegnerin für die Durchführung solcher Verfahren nicht ausschlaggebend sei, da das Gericht auch ohne einen solchen von Amtes wegen die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zu prüfen habe und bei Bejahung derselben das Verfahren durchführe bzw. die beantragten Beweis abnehme, auch wenn die Gesuchsgegnerin sich nicht widersetze (keine Möglichkeit der Klage- bzw. Gesuchsanerkennung zwecks Verfahrensvermeidung). Der Gesuchsgegnerin, welche in ein solches Verfahren gezwungen werde und mit einem (Haupt-)Prozess zu rechnen habe, müsse es bei der beantragten vorsorglichen Beweisführung unbenommen bleiben, sich in angezeigtem Umfang zur Wehr zu setzen, ohne bereits einem Kostenrisiko ausgesetzt zu sein. Schliesslich würde der Gesuchsgegnerin eine Kostenabwälzung im Rahmen eines allfälligen Hauptprozesses schwerer fallen (negative Feststellungsklage) und zudem der prozessökonomischen Zielsetzung von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (Vermeidung unnötiger Prozesse) diametral zuwiderlaufen.

(Entscheid 4D_54/2013 vom 6. Januar 2014)